医生未经许可开诊不再是“非法行医”

　　对医生而言，获得《医疗机构执业许可证》，向来是其自由执业的一大障碍。

　　但从2016年12月20日起，根据最高法院发布的《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，今后医生未获得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，将不再构成“非法行医罪”。

　　据了解，这一消息最早发布在法院官网以及法院系统报纸等处，但并未引起广泛注意。

　　公开资料显示，最高法院最初制定的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从2008年5月9日开始施行，其在第一条解释《刑法》关于“非法行医”的判定条件时，共列了五项情况，其中第二项便是“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。

　　12月19日傍晚，非法行医罪司法解释修改的消息悄然发布在最高法院主办的人民法院网上。修改后的司法解释删除了前述内容。

　　目前可认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”的情况只有四项，分别是“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”；“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”；“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”；“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”。

　　根据《刑法》第三百三十六条，如果构成“未取得医生执业资格的人非法行医”，且“情节严重的”，将被“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，“并处或者单处罚金”。

　　专注医疗领域的上海市海上律师事务所律师刘晔曾分析称，原本设立“非法行医罪”是为了惩治未取得医师资格或其他医疗资格的人，如果这些人不具备医疗知识，却非法从事医疗行为，给患者带来损害，显然构成非法行医罪的犯罪主体。

　　但问题是2008年的司法解释中，认定已经获得医师资格的人员，只要在开办医疗机构时未取得《医疗机构执业许可证》，也构成“非法行医罪”的犯罪主体。这在刘晔看来，与《刑法》设立“非法行医罪“的目的相违背，因为具备医师资格的人开办诊所，并不会因此增加非法行医的社会危害风险。

　　2014年下半年，河南省平顶山市一名已经获得《医师资格证书》和《医师执业证书》的口腔科医生，就曾因在没有获得《医疗机构执业许可证》的情况下，开办了自己的诊所，且经两次行政处罚后仍未停止诊所内的医疗活动，被法院判定构成“非法行医罪”。

　　此次最高法院修改了相关规定后，再有类似上述医生未获得《医疗机构执业许可证》却开办诊所的情况时，北京市京仁律师事务所王良钢告诉记者，医生将不会再面临非法行医刑事犯罪的法律风险。

　　不过，王良钢表示，从《刑法》的角度，此次修改意味着对“非法行医罪”更严格、更准确的界定，但“不代表行政管理尺度的放宽”，医生今后开诊所，还是可能会受到执业类别、执业范围的限制。

　　接近最高法院的权威人士告诉记者，如何界定非法行医罪的犯罪主体，在刑法理论和司法实务中一直存在较大争议。2008年司法解释出台后，实践中发现存在打击面过大的问题。一些没有获得《医疗机构执业许可证》的医生开办诊所被认定为非法行医罪而判刑。

　　“认定非法行医罪的主体需要非常慎重，既不能打击面过宽，又不能放纵罪犯，还要考虑到复杂的国情。实践证明，没有获得《医疗机构执业许可证》就开办诊所，可以通过加强行业监管来改进，一味入刑不仅打击面过宽，事实上也做不到。刑法不能代替医疗管理部门的监管。”该人士也向记者确认，司法解释修改后，个人未获得《医疗机构执业许可证》而开办诊所不再认定为犯罪，但仍构成行政违法而面临处罚。

　　根据1994年发布的《医疗机构管理条例实施细则》，“医疗机构在职、因病退职或者停薪留职人员”不得申请设置医疗机构，而符合条件的人员设置医疗机构时，需取得《医疗机构执业许可证》，并满足地方卫生部门制定的《医疗机构设置规划》要求。

　　2016年11月1日，尽管国家卫计委公布了《关于修改〈医疗机构管理条例实施细则〉的决定》的征求意见稿，拟取消医疗机构在职人员不得申请设置医疗机构的规定，但现实中在职医务人员开办诊所仍可能面临诸多限制。