退休医生行医，别忘了合法合规

　　【案例梗概】

　　医生甲某从医疗机构退休后租个房子给患者看病，收取诊疗费用，但是一直没有向卫生行政部门申领《医疗机构许可证》。现由于甲某严重不负责任，直接造成患者乙某死亡。

　　【分析一】

　　是否涉嫌非法行医罪

　　“刑法上的非法行医”，即“非法行医罪”，是1997年《刑法》第336条确立的一个罪名，特指未取得医师执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　2008年为了统一司法审判标准，最高人民法院发布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确所谓“未取得医师执业资格的人非法行医”是指：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　根据2008年司法解释第1条第2项，卫生行政部门在执法中可以以甲某符合“个人未取得《医疗机构许可证》开办医疗机构的”之情形而以非法行医立案，并移送司法机关，最终可能被法院以非法行医罪定罪量刑。而近日最高人民法院审判委员会通过《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》删除了2008年司法解释的第1条第2项。实际上，新司法解释的这种修改是回归了《刑法》336条的立法原意和立法精神的。因为《刑法》所指的非法行医罪，应当是针对未取得医师资格或其他医疗资格（如乡村医生、接生员资格）的人而非法从事医疗行为，由于其不具备医疗知识，显然会对社会公众生命健康造成较大危害。如果个人虽然未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，但是却具有医师执业资格的，显然不宜以非法行医罪定罪量刑。

　　但从行政法角度，医疗机构或医务人员因未获得行政许可而实施医疗行为，也是要接受行政处罚的，我们且把相关违法行为称为“行政法上的非法行医”。其法律依据主要是：

　　《执业医师法》第39条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　《医疗机构管理条例》第44条：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”

　　可见，甲某的上述行为是完全构成“行政法上的非法行医”的，卫生行政主管部门应当给予相应行政处罚。

　　【分析二】

　　可能构成哪些犯罪

　　甲某是否构成医疗事故罪

　　本案中甲某行为按照新司法解释不构成非法行医罪，是否就不构成其他犯罪呢？显然，不一定。“医疗事故罪”是指《刑法》第335条规定的罪名，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这里需要注意的是，医疗事故罪的前提必须是具有合法执业资格的医疗机构和医务人员。如果未依法获得执业行政许可，则属于上述行政法上的非法行医行为，遂不可能构成“医疗事故”，也就不可能构成“医疗事故罪”。在法律实践中，此类案件医学会会依据《医疗事故处理条例》以及配套文件作出拒绝鉴定决定的。

　　甲某是否构成非法经营罪

　　“非法经营罪”非常容易成为一个“口袋罪”，所以根据罪刑法定原则应当严格把握何为《刑法》第225条所说的“违反国家规定”。而就本罪而言，如果一个涉嫌犯罪的行为虽然违反了国家规定，并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定（实际上，《执业医师法》第39条已有“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，存在构成犯罪的，依法追究刑事责任的描述），但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式，所以甲某不应当认定构成非法经营罪。这就类似于目前针对无照经营行为，往往并不以非法经营罪定罪量刑一样。

　　甲某是否构成过失致人死亡罪

　　《刑法》第233条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”国内医疗行业往往认为，应该取消医疗事故罪这个罪名，认为这对医务人员不公平。实际上，医疗事故罪就是考虑医务人员执业特殊性，在过失致人死亡罪之下设立的一个特殊罪名，目的是对医务人员的过失致人死亡行为从轻刑罚，所以医疗事故罪的最高刑为三年，而过失致人死亡罪的最高刑为七年。我们还应该记得歌星迈克尔·杰克逊私人医生当年因“严重过失”直接导致了杰克逊死亡，是以“过失杀人案”在洛杉矶高等法院开庭的。

　　所以就本案而言，如果甲某由于严重不负责任造成患者乙某死亡，且是直接原因和主要原因的，当以过失致人死亡罪定罪量刑。（文/北京大学法学院王岳）