广东首例艾滋病就业歧视案终审，用人单位被判违法

　　2012年9月1日，原告郑某入职被告广州某食品检验所，任技术研发部检验员，成为一名合同制非在编职工。双方签订了4期劳动合同，每期均为一年，最近一期劳动合同期限至2016年8月31日。

　　2015年，郑某报考被告单位事业单位工作人员招聘考试，顺利通过笔试、面试，但在体检过程中检查出HIV抗体阳性。被告据此依据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条的规定，决定让郑某离岗休息。原告离岗休息期间，被告向其正常发放工资待遇（加班工资除外）至2016年8月31日。

　　2016年4月，郑某向广州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求裁决确认被告对原告作出的“离岗休息”决定违法，被告立即恢复原告的原岗位工作。仲裁委员会随后作出裁决，驳回郑某的仲裁请求。郑某不服仲裁裁决，向广州市白云区人民法院提起民事诉讼。

　　一审期间，双方最后一期劳动合同到期。在双方劳动关系终止前，郑某向被告提出续签无固定期限劳动合同的请求遭到拒绝，被告告知原告将终止双方劳动合同。郑某办理了离职手续，并于2016年10月入职其他用人单位，并签订了三年期的劳动合同。

　　2017年2月，广州市白云区人民法院以双方劳动关系在一审期间已经到期终止，单位已经足额发放劳动者离岗休息期间的工资报酬并无侵害原告的合法劳动权利等理由，判决驳回郑某的诉讼请求。

　　郑某不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。

　　二审期间，郑某坚持请求恢复与被告的劳动关系，并表示如果法院判决双方继续履行劳动关系，其可以从现单位离职。被告则认为双方劳动关系已经终止，不同意继续履行劳动关系。且其用工制度已进行改革，不再使用劳动合同制工作人员，故双方劳动关系无法继续履行。

　　广州中院开庭审理后当庭作出判决：撤销一审判决；确认被告作出的离岗休息决定违法；驳回原告的其他诉讼请求。

　　连线法官

　　以体检结果HIV抗体为阳性要求离岗休息的决定违法

　　本案二审争议焦点主要有两个：一是广州某食品检验所作出的以郑某体检结果HIV抗体为阳性要求其离岗休息决定的合法性问题；二是郑某请求恢复其原工作岗位的请求是否成立。

　　二审认为，广州某食品检验所作出的以郑某体检结果HIV抗体为阳性要求其离岗休息的决定违法：

　　首先，被上诉人广州某食品检验所应当举证证明其要求郑某离岗休息已经郑某同意。经审查该所提供的证人证言及“工作记录”等证据，不足以证明被上诉人决定郑某离岗休息事先经郑某同意或经双方协商一致。故应认定被上诉人未经与郑某协商一致单方面决定郑某离岗休息。

　　其次，被上诉人以郑某HIV抗体阳性为由要求郑某离岗休息，属于不提供劳动条件及变更劳动合同的行为，未与劳动者协商一致，不符合法律规定。同时，由于要求郑某离岗休息构成对劳动者劳动权利的限制，被上诉人称已足额发放郑某离岗休息期间工资报酬这一事实不具有阻却违法的效力。

　　再次，现行法律法规、其他规范性文件及行业要求，均无禁止艾滋病毒感染者从事食品检验工作。被上诉人认为郑某不再适宜继续工作缺少法律依据。此外，被上诉人关于郑某可能会发生职业暴露感染他人这一理由，实质上将艾滋病毒感染者拒之于就业大门外，不符合现行法律法规、政策强调保障艾滋病毒感染者合法就业权益的基本立场。

　　最后，虽然艾滋病毒尚未被人类攻克，但艾滋病毒的传播渠道是相对特定的，也是完全可以预防和控制的。艾滋病毒感染者、艾滋病人的合法就业权益应当受国家法律的平等保护。国家卫生行政主管部门认为，目前艾滋病不属于需要隔离治疗的传染病，我国艾滋病免费抗病毒治疗坚持自愿原则，所有感染者和病人开始治疗前均需签署知情同意书，不强制实施。早在《中华人民共和国传染病防治法》2004年修订时，艾滋病已被归类为乙类传染病，无需隔离治疗。《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条关于艾滋病毒感染者及艾滋病人需要隔离治疗的规定已经被修正。被上诉人依据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条的规定要求郑某离岗休息的理由不能成立。

　　二审法院驳回郑某关于恢复其原工作岗位的请求：依据劳动合同法和劳动合同法实施条例的有关规定，被上诉人应当与郑某续签无固定期限劳动合同。被上诉人拒绝与郑某续签劳动合同，构成违法终止劳动关系。但郑某离职后入职其他用人单位并签订了劳动合同，故郑某主观上虽然有继续履行双方劳动关系的意愿，但双方劳动关系已经不能溯及至最后一期劳动合同终止时，客观上双方已经不能继续履行劳动关系。法院遂驳回郑某请求恢复其原岗位工作的请求，同时告知郑某就违法终止劳动关系赔偿金问题，可另案解决。